O determinante para a denegação da ordem foi o fato de a sentença condenatória indicar ser o réu recorrente na prática de pequenos furtos, além de ter má conduta social e reprovável personalidade.

Data venia, parece-nos incorreta a posição do STJ. O princípio da insignificância diz respeito ao conteúdo valorativo do tipo penal (tipicidade material) e deve valorada objetivamente, ou seja, não pode - nem deve - ser confundida com aspectos subjetivos (reincidência, habitualidade e maus antecedentes), os quais deverão ser levados em conta para aplicação de outro princípio: o da irrelevância penal do fato.

O crime (ou fato punível), em sua dominante concepção tripartida[1], é um fato típico, antijurídico (ilícito) e culpável. Assim, praticado o injusto e comprovada a culpabilidade do agente (imputabilidade, potencial consciência de ilicitude e exigibilidade de conduta diversa) deverá, em regra, haver a imposição de uma pena.

Entretanto, tal concepção, após a contribuição de Claus Roxin, encontra-se profundamente modificada. Com a criação do funcionalismo racional-teleológico ou político-criminal, Claus Roxin, em síntese, a) combate o sistema finalista e propõe a (re)construção do sistema jurídico-penal a partir dos fins do direito penal; b) propõe que o sistema jurídico-penal não ser construído (estar vinculado) a realidades ontológicas prévias (ação, causalidade etc.); c) parte de pressupostos político-criminais relacionados às funções do direito penal, em especial a teoria dos fins da pena; c) estrutura a teoria da imputação objetiva (a conduta típica requer um nexo causal e um nexo normativo).

Além disso, como decorrência de seu sistema funcional, Claus Roxin cria o conceito de responsabilidade, ou seja, para além da culpabilidade deve-se averiguar a necessidade preventiva (geral ou especial) de pena.

De fato, a culpabilidade é necessária, mas não suficiente para a imposição de uma pena. Ensina Claus Roxin[2]:

Contentar-se unicamente com a culpabilidade do autor é o ponto de vista das teorias retributivas puras, segundo as quais o sentido da pena se encontra exclusivamente na compensação da culpabilidade. Corresponde a tal teoria retributiva tornar a punibilidade do autor que agiu ilicitamente dependente só de sua culpabilidade.

Conforme o explica Luiz Flávio Gomes[3], a infração bagatelar divide-se em própria e imprópria. A primeira tem como fundamento o princípio da insignificância (da conduta e do resultado), atuando no âmbito da tipicidade material e, portanto, sendo matéria concernente à teoria do delito; a segunda fundamenta-se no princípio da irrelevância penal do fato (e da desnecessidade da pena), sendo matéria a ser tratada exatamente no âmbito da teoria da pena.

Apesar de contestada por positivistas/legalistas, o princípio da insignificância encontra indiscutível amparo no ordenamento jurídico. O princípio da irrelevância penal do fato, por sua vez, não é passível de ser contestada por falta de disposição legal, pois encontra amparo no art. 59 do código penal brasileiro. De fato, o princípio de necessidade da pena é imperioso, apesar de constatada eventual culpabilidade do autor, por questões de prevenção. O art. 59 do código penal brasileiro aduz à pena se suficiente e necessária para a reprovação e prevenção do crime.

Fundamental é o juiz analisar detidamente as circunstâncias do fato concreto (concomitantes e posteriores) assim como seu autor.

[...]

As circunstâncias do fato assim como as condições pessoais do agente podem induzir ao reconhecimento de uma infração bagatelar imprópria cometida por um autor merecedor do reconhecimento da desnecessidade da pena. Reunidos vários requisitos favoráveis, não há como deixar de aplicar o princípio da irrelevância penal do fato (dispensando-se a pena, tal como se faz no perdão judicial). O fundamento jurídico para isso reside no art. 59 do CP (visto que o juiz, no momento da aplicação da pena, deve auferir sua suficiência e, antes de tudo, sua necessidade).[4]

Em suma: em direito penal, o sujeito deve ser punido pelo que fez (de forma concreta e objetiva), não pelo que é (direito penal do autor).

Representação. Lei Maria da Penha.

Vítima de violência doméstica, em audiência especial designada (por ter o juiz entendido que nesses casos a ação penal é condicionada), manifestou interesse de não processar o acusado, renunciando à representação. Daí, o juiz julgou extinta a punibilidade do acusado por renúncia (retratação) da representação por parte da vítima. O Tribunal a quo revogou essa sentença, recebeu a denúncia e determinou o prosseguimento do feito. A Turma, por maioria, manteve o entendimento da Turma no sentido de que, aos crimes da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), nos termos do art. 41, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099/1995. Outrossim, independe de representação da vítima a propositura da ação penal pelo Ministério Público em casos de lesão corporal leve ou culposa resultante de violência doméstica, familiar ou íntima. Ficaram vencidos o Min. Nilson Naves e a Min. Maria Thereza de Assis Moura, que admitiam a representação com base no art. 16 da citada lei. HC 108.098-PE, Rel. originário Min. Nilson Naves, Rel. para acórdão Min. Paulo Gallotti, julgado em 23/9/2008. (Informativo 369)     

Notícia

Agressão de ex-namorado não se enquadra na Lei Maria da Penha

Agressão de ex-namorado contra antiga parceira não configura violência doméstica, portanto não se enquadra na Lei n. 11.340/06, conhecida como Maria da Penha. Com esse entendimento, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria, declarou competente o juízo de direito do Juizado Especial Criminal de Conselheiro Lafaiete, em Minas Gerais, para julgar e processar ação contra agressor da ex-namorada.

No caso, o homem encontrou a ex-namorada na companhia do atual parceiro e praticou a agressão. Ele jogou um copo de cerveja no rosto dela, deu-lhe um tapa e a ameaçou. O Ministério Público entendeu ser caso de violência doméstica e, por isso, considerou que deveria ser julgado pela Justiça comum. Acatando esse parecer, o juízo de Direito do Juizado Especial Criminal de Conselheiro Lafaiete encaminhou os autos para a 1ª Vara Criminal da cidade. Porém, a Vara Criminal levantou o conflito de competência por entender que não se tratava de violência doméstica e, por essa razão, a questão deveria ser julgada pelo Juizado Especial.

Em sua decisão, o relator, ministro Nilson Naves, destacou que a Lei Maria da Penha não abrange as conseqüências de um namoro acabado. Por isso, a competência é do Juizado Especial Criminal. Acompanharam o relator os ministros Felix Fischer, Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Maria Thereza de Assis Moura, Jorge Mussi e Og Fernandes.

O ministro Napoleão Nunes Maia Filho divergiu do relator e foi acompanhado pela desembargadora convocada Jane Silva. Segundo ela, o namoro configura, para os efeitos da Lei Maria da Penha, relação doméstica ou familiar, já que trata de uma relação de afeto.

O Superior Tribunal de Justiça – STJ, no último dia 23/09, veiculou, por intermédio de seu site, notícia com o seguinte título: “Presunção de violência em crime contra os costumes cometida com menores de 14 anos é de caráter absoluto”.

Vejamos primeiro, por sua indiscutível importância teórica e prática, a referida notícia na íntegra, e, após, nossos breves comentários.

“A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria, entendeu que possui caráter absoluto a presunção de violência em crime contra a liberdade sexual (estupro) cometida com menores de 14 anos de idade. Para a Seção, uma jovem que não tenha mais de 14 anos, ainda que já corrompida ou afeita aos prazeres carnais, pode, de fato, ser vítima do denominado estupro ficto. O caso trata de embargos de divergência (tipo de recurso) opostos pelo Ministério Público Federal (MPF) contra a decisão da Sexta Turma do STJ – de relatoria do ministro Nilson Naves –, que entendeu que a presunção de violência contida no artigo 224, ‘a', do Código Penal (menor de 14 anos) é relativa, sendo, portanto, passível de prova em contrário. O MPF, a fim de demonstrar a alegada divergência, citou como paradigma decisão do ministro Felix Fischer, da Quinta Turma, que concluiu ser a violência ficta uma presunção absoluta. O relator dos embargos, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, apesar da divergência existente entre as duas Turmas, filia-se ao entendimento de que a presunção de violência é absoluta. Para ele, o que a norma busca proteger são as pessoas que, por algum motivo, no caso da menor de 14 anos pela imaturidade, não possuem o discernimento necessário para responder por atos dessa natureza, sendo, portanto, irrelevante a anuência da menor. O ministro destacou, ainda, que, no caso, apesar de a vítima ter, na época dos fatos, 13 anos, ou seja, idade limítrofe à imposta na lei, o que, em princípio, poderia causar certa confusão do autor em relação à permissibilidade de seu ato, o denunciado não desconhecia a sua menoridade. Além disso, o acusado, que deu guarida à menor enquanto ela se escondia da mãe, levou-a a ingerir bebida alcoólica, embriagando-a antes da conjunção carnal. Os ministros Felix Fischer, Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e a desembargadora convocada Jane Silva votaram com o relator. Os ministros Maria Thereza de Assis Moura e Jorge Mussi votaram seguindo o entendimento divergente do ministro Nilson Naves.”

Sempre foi objeto de divergências, na doutrina e na jurisprudência, a natureza jurídica da presunção de violência prevista na alínea “a” do art. 224 do Código Penal, ou seja, quando a vítima não é maior de 14 anos. A razão de ser da referida presunção é, quanto à pessoa não maior de 14 anos,[1] a suposta (no sentido da lei: presumida) incapacidade de consentimento (ou pelo menos de consentimento válido) para o ato sexual. Nos termos exatos da exposição de motivos do Código Penal, significa “a innocentia consilii do sujeito passivo, ou seja, a sua completa insciência em relação aos fatos sexuais, de modo que não se pode dar valor algum ao seu consentimento”.

Na doutrina, parece-nos, sempre foi majoritário o entendimento acerca da natureza relativa da citada espécie de presunção de violência, admitindo-se prova em contrário para, a depender do exame do caso concreto, emprestar validade ao consentimento da suposta vítima e, assim, afastando-se a presunção e, em conseqüência a tipicidade do fato, absolver-se o acusado. Neste sentido, por exemplo, Nelson Hungria,[2] Cezar Roberto Bitencourt,[3] Ney Moura Teles,[4] Celso Delmanto,[5] Rogério Greco[6] e Fernando Capez.[7]

Luiz Flávio Gomes, por sua vez, após afirmar que a presunção relativa “Cuida-se de doutrina avançada, se comparada com a anterior, mas, de qualquer modo, continua presa ao positivismo legalista, é dizer, aceita, ainda que restritamente, a presunção legal”, defende que, em verdade, “A primeira parte do dispositivo legal, que ‘presume a violência' nas hipóteses que indica, é flagrantemente inconstitucional”, pois, “O legislador infraconstitucional não pode presumir ‘fatos' contra o acusado. Essa presunção de violência, por conseguinte, viola o princípio da presunção de inocência, o Direito Penal do fato, o Direito Penal da culpa, bem como o princípio do nullum crimen sine iniuria”.[8]

Na doutrina, defendendo a natureza absoluta da presunção de violência encontram-se, por exemplo, Paulo José da Costa Jr.[9] e Ricardo Antonio Andreucci.[10]

Contudo, a jurisprudência oscila bastante, ora decidindo pela natureza absoluta ora relativa da presunção, razão pela qual entendemos temerário apontar seja majoritária ou minoritária nesse ou naquele sentido, embora uma parte da doutrina afirme ser posição jurisprudencial majoritária a presunção relativa[11] e outra parte afirme em sentido inverso,[12] o que, à evidência, causa bastante confusão e demonstra o caráter arbitrário (à falta de parâmetros mais precisos) de tais afirmações.

Por outro lado, é importante salientar que – não obstante a exposição de motivos do Código Penal afirmar que “na época atual (à evidência na década de 40) seria abstrair hipocritamente a realidade o negar-se que uma pessoa de 14 (quatorze) anos completos já tem uma noção teórica, bastante, dos segredos da vida sexual e do risco que corre se se presta à lascívia de outrem”, indicando aparentemente ter o legislador feito uma opção pela natureza absoluta da presunção – é decisivo para a resolução da questão levar-se em conta sobretudo, como diz Nelson Hungria, talvez o mais autorizado a falar sobre a matéria, tendo em vista ter sido membro da Comissão Revisora do Código Penal, o elemento histórico.

Afirma Hungria que “Segundo justamente opina Magalhães Noronha, a presunção estabelecida na letra a do art. 224 não é absoluta, mas relativa. É decisivo em tal sentido o elemento histórico. A supressão (propositada, como posso dar testemunho, na qualidade de membro da Comissão Revisora) da cláusula ‘não se admitindo prova em contrário', do art. 293 (posteriormente 275) do Projeto Alcântara (que se inspirava no art. 539 do Código italiano), visou justamente a abolir a inexorabilidade da presunção. Há também a ilação da exegese sistemática: o código não transige, em caso algum, com a responsabilidade objetiva. Nulla poena sine culpa.”[13] Parece-nos, sem sombra de dúvida, decisivo o testemunho de Hungria no sentido de que o próprio legislador atribuiu valor relativo à presunção de violência ora tratada.

No tocante à atual posição do STJ, firmada por sua Terceira Seção, parece-nos, data venia, equivocada. Independentemente de se atribuir às hipóteses de presunção de violência o caráter de inconstitucionalidade – o que, como visto acima nas palavras de Luiz Flávio Gomes, violam-se os princípios da presunção de inocência, da lesividade (ofensividade), do Direito Penal do fato e da culpabilidade – emprestar, no mínimo, valor relativo à referida presunção é uma posição mais consentânea com os princípios penais modernos, bem como com os atuais comportamentos relativos à liberdade sexual presentes na realidade social e que não podem ser negados pelo legislador ou pelos juízes.

*Advogado Criminal

*Ruivaldo Macedo Costa

A Constituição Federal, em seu art. 144, ao dispor sobre a Segurança Pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, atribui aos órgãos policiais (civis e militares) a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. À polícia civil incumbem as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares, ressalvada a competência da União (art. 144, § 4º).

Em termos simples, de acordo com nossa legislação, as infrações penais dividem-se em crimes e contravenções penais. A depender da natureza da infração penal, a autoridade policial (delegado de polícia de carreira) deverá instaurar inquérito policial ou termo circunstanciado para apurar a infração penal imputada.

Infelizmente, sem generalizarmos evidentemente, a realidade tem revelado que, tratando-se de crimes cuja imputação revela acentuada gravidade, a prática policial ainda tem utilizado métodos que deveriam estar relegados ao plano da história processual penal (basicamente o emprego de tortura). Importante destacar que o policial, enquanto agente estatal, está obrigado a zelar pela integridade física e moral do preso, sendo tal circunstância um direito individual previsto no art. 5º, XLIX, da CF. Da mesma forma, existem diversos outros direitos elencados no art. 5º da CF que protegem o acusado do abuso do Estado (por meio de seus agentes). O inquérito policial tem a função de recolher as informações relativas a uma suposta infração penal. Apesar de o nosso CPP ainda encerrar uma investigação policial nos moldes inquisitivos e sabidamente ser produto de uma época histórica de caráter fascista, cumpre salientar que todo o conjunto normativo de nosso país encontra seu limite de interpretação e, portanto, de aplicação na CF (filtro constitucional). Independente de sua estrutura fascista, embora a prática revele e a CF evidentemente proíba, a investigação pautada em ações (ou omissões) que imponham sofrimentos físicos ou mentais ao acusado deve ser rechaçada por todos aqueles que pretendam a construção de um Estado Constitucional de Direito, sobretudo por ser direito constitucional a presunção de inocência.  

Dito isso, gostaríamos de salientar que este artigo tem por base notícia veiculada essa semana, em rede nacional, que coloca mais uma vez em dúvida parte das atividades policias de investigação em nosso país. A Polícia Civil de São Paulo, após investigação de homicídio, chegou a Leandro Basílio Rodrigues, 19, chamado de "maníaco de Guarulhos" (Grande São Paulo), o qual confessou diversos homicídios. Entre as mortes, estava a de Vanessa Batista de Freitas, 22, em 2006, a qual também foi estuprada. Detalhe: na época do crime, três rapazes foram presos sob a acusação de terem cometido o crime. Renato Correia de Brito, 24, William César de Brito Silva, 28, e Wagner Conceição da Silva, 25, estavam presos desde agosto de 2006, mas sempre disseram à Justiça que confessaram o crime sob tortura.[1] O Ministério Público e a própria polícia, considerando a riqueza de detalhes, convenceram-se da inocência dos rapazes presos a ponto de requerer (o MP) a soltura destes.

Nos limites deste artigo, não caberia dizer mais, pois os próprios fatos são por demais eloqüentes. Basta lembrar a lição do insuperável Ruy Barbosa, o qual advertia: “Quanto mais abominável o crime, tanto mais imperiosa, para os guardas da ordem social, a obrigação de não aventurar inferências, de não revelar prevenções, de não se extraviar em conjecturas, de seguir passo a passo as circunstâncias, deixando a elas a palavra, abstendo-se rigorosamente de impressões subjetivas e não antecipando nada.”[2]

Para a reflexão e enquanto síntese de tudo, vejamos a lição de Zaffaroni e Nilo Batista:

“O estado de direito é concebido como o que submete todos os habitantes à lei e opõe-se ao estado de polícia, onde todos os habitantes estão subordinados ao poder daqueles que mandam. O princípio do estado de direito é atacado, por um lado, como ideologia que mascara a realidade de um aparato de poder a serviço da classe hegemônica e defendido, por outro, como uma realidade bucólica com alguns defeitos conjunturais. Considerando a dinâmica da passagem do estado de polícia ao estado de direito, é possível sustentar uma posição dialética: não há estados de direito reais (históricos) perfeitos, mas apenas estados de direito que contêm (mais ou menos eficientemente) os estados de polícia neles enclausurados.”[3]

 Assim, a construção de um Estado Constitucional de Direito, assim como a construção da ética, é uma tarefa de todos nós; é uma tarefa árdua e cotidiana.

*Advogado Criminal

Considerando a indiscutível relevância da matéria, qual sua posição sobre o tema?